1 stycznia 2021 r. weszła w życie ustawa Prawo zamówień publicznych. Podobnie jak poprzednia, poza przepisami dotyczącymi zasad udzielania zamówień publicznych, zawiera także przepisy dotyczące umów podwykonawczych zawieranych przez wykonawców wyłonionych w reżimie zamówień publicznych.
Nowy instrument ochrony podwykonawców
Wśród nowych przepisów z pewnością należy wyróżnić art. 463 nowej ustawy, który nie miał swojego odpowiednika w poprzedniej ustawie o zamówieniach publicznych. Zgodnie z nim umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki wykonawcy w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.
Co istotne, przepis mający zastosowanie do wszystkich podwykonawców znacząco wzmacnia ich ochronę. Do tej pory bowiem brak było regulacji, które uzależniałyby treść umowy podwykonawczej od tej zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Niejednokrotnie więc wykonawcy korzystywali swoją mocniejszą pozycję i narzucali podwykonawcom gorsze warunki niż te, które wynikały z ich własnej umowy z zamawiającym.
Pamiętajmy, że ochrona ta odnosi się nie do wszystkich umów podwykonawczych, a jedynie tych zawieranych w związku z udzielonym wykonawcy zamówieniem publicznym.
Należy także zwrócić uwagę, że ochroną wynikającą z powyższego przepisu nie jest objęta cała treść umowy podwykonawczej, lecz zapisy dotyczące kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia. W pozostałym zakresie umowa podwykonawcza może różnić się od umowy „głównej”, również na niekorzyść podwykonawcy. Dlatego zróżnicowanie innych istotnych postanowień umownych (dotyczących np. prawa odstąpienia czy gwarancji) będzie nadal jak najbardziej możliwe.
Zapis „mniej korzystny dla podwykonawcy” – czy łatwo go definiować?
Przepis na pozór nie powinien nastręczać problemów. Wynika z niego, że zakazane są postanowienia umowne kształtujące prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia mniej korzystnie niż w umowie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Warunki umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą ograniczają więc swobodę stron umowy podwykonawczej na korzyść podwykonawcy w ten sposób, że kary umowne i warunki wypłaty wynagrodzenia nie mogą być dla podwykonawcy mniej korzystne niż wynika z umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.
Jeśli więc na przykład w umowie między zamawiającym a wykonawcą kara umowna za opóźnienie w realizacji umowy została ustalona na poziomie 0,5% za każdy dzień opóźnienia, to nie ulega wątpliwości, że jej ustalenie w umowie podwykonawczej na wyższym poziomie będzie zakazane. Podobnie oczywiście niedopuszczalne byłoby wpisanie do umowy podwykonawczej dłuższego terminu zapłaty wynagrodzenia niż ten wynikający z umowy zawartej przez wykonawcę z zamawiającym.
Nie wszystkie sytuacje będą jednak takie jednoznaczne.
Przykładowo, w umowie podwykonawczej strony mogą ustalić kary umowne w wysokości wyższej niż w umowie zamawiającego z wykonawcą z jednoczesnym ograniczeniem zdarzeń, których spełnienie będzie upoważniać wykonawcę do naliczenia kary umownej. Wyższa kara umowna może także zostać powiązana z ustaleniem (którego brak będzie w relacji zamawiający – wykonawca), że wykonawca nie może dochodzić odszkodowania przekraczającego wysokość kary na zasadach ogólnych. Podobnie dłuższy termin wypłaty wynagrodzenia może zostać zrekompensowany mniejszą ilością wymogów formalnych koniecznych do wystawienia faktury.
Widać, że w takich przypadkach postanowienia umowy podwykonawczej będą częściowo korzystniejsze a częściowo mniej korzystne dla podwykonawcy. Powstanie wówczas pytanie, czy takie uregulowanie wzajemnych praw i obowiązków jest ogólnie dla podwykonawcy korzystniejsze czy też nie. Konia z rzędem temu kto będzie w stanie na takie pytanie jednoznacznie odpowiedzieć.
Do tego rodzaju sytuacji jak ulał pasuje prawniczy truizm, że wszystko zależeć będzie od okoliczności konkretnego wypadku. W konkretnej sprawie najpierw strony umowy, potem zamawiający a w niektórych wypadkach sąd rozstrzygający spór między stronami będą musieli ocenić czy dane zapisy są obiektywnie nie są dla podwykonawcy mniej korzystne.
Skutki naruszenia zakazu
Co jeśli prawa i obowiązki podwykonawcy zostaną ukształtowane mniej korzystnie niż w umowie pomiędzy wykonawcą a zamawiającym? Najdalej idącą konsekwencją jest nieważność umowy podwykonawczej. Czynność prawa sprzeczna z ustawą (również z ustawą Prawo zamówień publicznych) jest nieważna na podstawie art. 58 Kodeksu cywilnego.
Wydaje się, że w znakomitej większość wypadków nieważność dotyczyć będzie całości umowy podwykonawczej. Nawet jeśli nieważnością dotknięta jest część czynności to mimo to cała czynność jest nieważna, jeśli z okoliczności umowy wynika, że bez postanowień dotkniętych nieważnością umowa nie zostałaby zawarta. Trudno zaś wyobrazić sobie umowę podwykonawczą bez postanowień dotyczących kar umownych czy warunków wypłaty wynagrodzenia.
Nieważność umowy powoduje, że podwykonawca nie będzie zobowiązany do jej wykonania. Z drugiej strony jeśli pomimo nieważności ją wykona, rozliczenia stron nie będą następowały na podstawie umowy lecz przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. W związku z tym istotna będzie nie kwota uzgodnionego wynagrodzenia, lecz wartość wzbogacenia po stronie wykonawcy.
W przypadku umów podwykonawczych dotyczących robót budowlanych zamawiający publiczny, który dostrzeże niezgodność umowy z art. 463 zobowiązany jest zgłosić sprzeciw co do takiej umowy, co skutkuje tym, że podwykonawca nie będzie miał możliwości otrzymania od zamawiającego bezpośredniej płatności w przypadku braku płatności ze strony wykonawcy.
Artykuł 463 nowej ustawy Prawo zamówień publicznych z pewnością powinien przyczynić się do większej równowagi kontraktowej pomiędzy wykonawcami a podwykonawcami. Praktyka pokaże, czy często będzie dochodziło do sporów między podwykonawcami i wykonawcami co do tego, czy dane postanowienie umowy nie jest dla podwykonawcy mniej korzystne niż wynikałoby z umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.
